芝加哥大學法學院教授威廉·鮑德本週在哈佛法學院斯卡利亞講座上指出，文本主義必須承認不成文法的存在及其相關性。事實上，他說，在某些情況下可能需要使用此類法律。

鮑德說：“如果我們認為文本主義和‘純文本’只是咒語，是祈禱避開錯誤判斷的惡魔，那麼我們就無法得到救贖。” “我們需要理解為什麼文本主義是正確的。如果我們理解了，那麼這可能意味著，有時，在某些情況下，我們的分析必須稍微超越文本。”

鮑德在演講開始時就斷言，文本主義，或者說強調法規簡明語言的法律解釋方法，“已經勝利了……這要感謝斯卡利亞大法官。”

「那些公開的、臭名昭著的反文本主義觀點……其中很多在今天幾乎是不可想像的，」他繼續說道，並指出了一些例子，例如1978年最高法院在田納西河谷管理局訴希爾案中的判決，“該判決用了20頁不必要的立法歷史來明確闡述該法規的內容。”

鮑德說，理解文本主義的關鍵是兩個理論模型，即實證主義和形式主義。實證主義認為法官應該“遵循外部法律來源”，而不是在決策時運用自己的判斷力，而形式主義則承認“規則並不總是與規則的理由相符”。

儘管存在這些因素，鮑德仍然堅持認為文本主義「缺少了一些東西」。他說，問題在於文本本身往往不完整。他說：“它對有關法律的重要問題給出了不完整或誤導性的答案，因此需要關注我們的整個法律框架來補充它。” “因為我們的法律體係不僅依賴於書面文本，還依賴於不成文法，所以我們需要用這種不成文法來補充文本主義——這種法律既規範解釋，也規範解釋所依據的背景原則。”

“我們需要理解為什麼文本主義是正確的。如果我們理解了，那麼這可能意味著，有時，在某些情況下，我們的分析必須稍微超越文本。”

他說，如果人們認為制定法律時的每個選擇都是經過深思熟慮的，那麼就有可能對法律做出錯誤的解釋。相反，我們應該“認識到，有時立法機關的選擇只是停止在文本中做出任何決定，而將剩餘的問題留給之前的法律，無論它是什麼，無論是成文的還是非成文的。”

鮑德說，從歷史上看，建國者的觀點是「法律可以、法律應該被找到，而不是被制定」。這種不成文的法律可能包含習俗，或者“可能存在於僅在某些基礎意義上才被視為習慣的首要原則中。但它蘊含著文本主義背後的相同的法理洞見：法官應該執行在其他地方制定的規則，而不是自己制定規則，或者臆想從未有人真正做出的決定。”

作為例子，鮑德指出了第十四修正案第一款，即特權或豁免條款。他說，對於起草該修正案的內戰時期國會共和黨議員來說，一般法律已經規定了該修正案的基本權利。 「這就是為什麼第十四修正案被認為並非賦予公民新的權利，而是為了保障公民先前存在的權利。這些權利原本被認為限制了州權力，但其執行權卻從州法院和立法機構轉移到了聯邦法院和國會。”

他說，這種超越文本主義的方法實際上可以幫助我們更忠於文本。就第十四修正案而言，這種方法可以「幫助我們弄清楚第十四修正案應該保護的未列舉的權利，而不必打開潘朵拉的盒子讓法官能夠決定」授予他們根據修正案選擇的任何權利。

最後，鮑德認為，我們的製度需要不成文法，“因為我們的法律文本有時會引導我們走向它，而我們需要知道如何接受這種邀請。”

他表示，承認這一點有危險，並補充說，不承認這一點可能會更危險。 “這可能會導致我們對憲法文本本身的含義視而不見，因為有時文本要求我們運用不成文法來超越文本。”

鮑德在演講結束時懇求道：“如果我們不教我們的學生如何做這些事情，如果我們不復興我們法律傳統中更為基本的前現實主義原則，那麼我們的學生就會被誤導，認為唯一的選擇就是簡單的文本和司法政策制定。”

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